核心提示：无独创则无作品，无作品即无NFT

数字作品的独创性对于数字收藏品平台而言极为重要，独创性是保证数字收藏品受到著作权法保护的前提，是保证数字收藏品稀缺性的一大利器。同时广大数字收藏品平台也应注意，独创性并非“救世主”，其不能成为侵权诉讼的抗辩理由。因此应当做好事前IP审查，以免出现后顾之忧。

一、独创性为什么如此重要？

我国《著作权法实施条例》第二条规定“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”不难看出，“独创性”是某个智力成果能否成为“作品”的判断关键。只有著作权法意义上的“作品”才能享有狭义著作权（与邻接权相对），其制作者才能被称为著作权法意义上的“作者”。因此，独创性是判断一件智力成果能否受到著作权法保护的实质要件，甚至可以说是整个著作权法律制度的基石。

“独创性”并非我国著作权法所独有。尽管世界各国著作权制度存在诸多差异，但只有“拥有独创性的智力成果才能成为狭义著作权保护的客体”已经成为各国著作权立法及理论公认的事实。于是在实务中便存在一个问题，尽管“独创性”是公认的概念，但各国对于独创性的判定各不相同，根本不存在一个“通用的独创性判定规则”，于是结合本国既有案例探究符合本国实际情况的独创性判定标准就显得尤为重要。

正如我们之前一直强调的那样，知识产权法理论框架看似全世界通用，但在具体的细节判定上依然是“高度个性化”的，必须结合本国司法实务状况对症下药。

对于独创性的认定，我国学界的有力观点是可将“独创性”分解为“独”和“创”两个维度进行判定。可以采用可视化效果来简单对独创性的认定标准进行感性的判定。（如下图所示）

“独”即独立完成，指作品不是抄袭的结果，而是源于作者本人。在实务中，“独立完成”通常包含两种情况：其一，某个作品是作者从无到有独立地创造出来的；其二，在已有的作品的基础上，作者进行再创作，由此产生了与原作品之间存在着可以被客观识别的，并非太过细微的差异的新作品。

“创”即创造性，即作品并非仅仅是机械性或技术性的成果。在英美法国家，早期对于“创”的判定采取的是“额头流汗”标准，即只要某项智力成果具有价值并凝聚了独立和辛勤的劳动，哪怕是单纯的体力劳动或非常简单的脑力劳动（如编写电话簿），就可以认定具有创造性。然而“额头流汗”标准长期以来都受到学界的实务界的激烈批评，如今已被英美法所抛弃，我国著作权法对于创造性的判定标准比英美法国家高得多，但比专利法中的创造性判定标准要低。（如下图所示）

二、NFT的独创性边界在哪里？

自“NFT中国第一案”起，广大数字收藏品平台的运营者就应当格外关注数字收藏品潜在的著作权争议问题。目前我国主流的图片类数字收藏品形式主要有以下几种：其一，基于现实存在的物品，如文物、艺术品、汽车、飞机、火箭等进行3D模型制作，进而形成数字收藏品；其二，基于现有IP进行戏仿或二次创造，形成新的形象，进而形成数字收藏品；其三，基于现有画作、照片进行数字化临摹，进而形成数字收藏品；其四，得到既有IP授权进而形成数字收藏品；其五，完全从无到有创设新的数字作品，进而形成数字收藏品。其中需要着重讨论作品独创性边界问题的是前三类，囿于篇幅，本文着重探讨3D模型类数字收藏品、临摹类数字收藏品的独创性问题。其余数字收藏品的边界问题，可简要参考下图。

这两类数字收藏品主要分为两种情况。其一，对原物进行100%精确等比例缩小的数字化3D模型数字藏品；其二，对原物进行部分修改、加工的数字化3D模型数字藏品或者对原物进行临摹、电脑手绘后制作的数字收藏品。此两种情况应当分类讨论。

1. 精确复制的数字化3D模型的独创性问题

针对第一种情况，虽然国内数字收藏品领域并未出现相关判决，但其他领域已经出现了类似判决可以作为独创性边界探讨的参考。在“战斗机模型案”中，某战斗机设计单位制作了该战斗机的精确等比例缩小模型，并授权原告A公司以制造和销售该等比例缩小模型的专有许可。被告B公司未经许可制造了某战斗机的等比例缩小模型并进行销售。原告认为自己制造和销售的战斗机缩小模型是著作权法规定的模型作品，被告的行为侵犯了模型作品的著作权。本案最高人民法院再审后认为：无论某战斗机等比例缩小模型的制作者在等比例缩小过程中付出多么艰辛的劳动，其均未经过自己的选择、取舍、安排、设计、综合、描述，创造出新的点、线、面和几何结构，其等比例缩小的过程只是在另一载体上精确地再现了某战斗机原有的外观造型，没有带来新的表达，该过程没有独创性，等比例缩小模型仍然是某战斗机的复制件，不构成我国著作权法所保护的模型作品。（参见最高人民法院[2017]最高法民再353号民事判决书）

由此可见，我国司法实务倾向于将精确复制、等比例缩小的模型仅认定为原物的复制件，没有独创性，并不能认定为著作权法保护的模型作品。国外亦有类似的判决，如在Meshwerks v.Toyota Moter Sales USA. 528 f.3d1258（2008）案中，原告接受第三方委托，为被告设计的汽车创作了数字化的网格模型。原告在制作该模型之前，对汽车进行了比较准确的测量，然后利用软件将测量的数据转化为数字模型。原被告争论的焦点是，未加任何装饰的、原始的数字3D模型是否可以认定具有独创性进而获得版权保护。法院承认，创设该汽车3D模型需要付出大量的时间和并且需要超高的技巧，但是法院强调了应当谨慎评估作品的独创性，本案最终的结果则是否定了未加装饰的、原本的汽车3D模型具有独